L'impossibile scala dei diritti

IMPOSSIBILE MISURARNE IL PESO E STABILIRE A PRIORI QUALE VALGA DI PIU' PERCHE', COME AFFERMATO ANCHE DALLA CORTE COSTITUZIONALE ITALIANA, NON ESISTONO DIRITTI TIRANNI. MA SI DEVONO COSTRUIRE E VALUTARE ARGOMENTI INFORMATI E RAGIONEVOLI SU DI ESSI. PERCHE', A DIFFERENZA DI QUANTO AFFERMATO IN LETTERATURA, IL PUNTO CRUCIALE E' ESSERE IN GRADO DI PREVEDERE LE CONSEGUENZE DELLA DECISIONE DEL BILANCIAMENTO TRA DIRITTI CONTRASTANTI

di Damiano Canale e Giovanni Tuzet, entrambi professori ordinari presso il Dipartimento di studi giuridici

In Hudson County Water Co. V. McCarter, una decisione della Corte Suprema degli Stati Uniti del 1908, il celebre Oliver Wendell Holmes affermava che tutti i diritti “tendono a dichiararsi assoluti”, ma tutti in realtà sono “limitati dalla vicinanza di principi di politica” e il confine al quale gli interessi in conflitto si equilibrano “non può essere determinato da alcuna formula generale in anticipo”. L'unica cosa ragionevole da fare è fissare alcuni “punti nella linea” con decisioni che “questo o quel caso concreto cade sul lato più vicino o più lontano”. Questo aiuterà a decidere i casi successivi.
Nella decisione 85/2013, la Corte costituzionale italiana ha affermato che “nessun diritto è tiranno”. Significava che ogni diritto, compresi quelli costituzionali, deve essere bilanciato con diritti e principi concorrenti. Il caso riguardava alcune misure sullo stabilimento Ilva di Taranto e la necessità di trovare un equilibrio tra diritto alla salute, diritto al lavoro, diritto ad un ambiente pulito e valore economico della produzione. La Corte ha chiarito che nessun diritto può essere così forte da imporsi sempre sugli altri.

Nessuna costituzione esistente stabilisce una gerarchia definita di diritti e principi. Non esiste una “formula generale a priori”, per dirla con Holmes. A questo proposito, la Corte costituzionale federale tedesca ha elaborato un modello di “analisi di proporzionalità” che dovrebbe valutare l'equilibrio tra diritti concorrenti, e Robert Alexy, un noto teorico del diritto e filosofo, ha raffinato questo modello di analisi e ha rafforzato una discussione internazionale su di esso.
Ma la discussione si è polarizzata in due tesi concorrenti. Da un lato, il bilanciamento è irrazionale e soggettivo. Quando le corti “pesano” diritti costituzionali in conflitto, in realtà fanno scelte basate su considerazioni che non possono essere giustificate razionalmente. Una delle ragioni di ciò è la supposta incommensurabilità di principi e valori. Dall'altro lato, il bilanciamento è un quadro argomentativo razionale fondato sulla struttura stessa dei diritti e dei principi costituzionali. E secondo una comprensione economica di esso, può essere preso come una forma di analisi costi-benefici.

I sostenitori dei due punti di vista tendono a polarizzarsi verso gli estremi, e nessuna di queste tesi concorrenti è vera. Nella nostra comprensione, è possibile analizzare la struttura argomentativa delle decisioni di bilanciamento e mostrare che sono composte da più passi. Se li rendiamo espliciti, possiamo vedere a quali condizioni possono essere giustificati in un dato sistema giuridico costituzionale. Quindi, il bilanciamento non è né razionale né irrazionale di per sé. Le condizioni di razionalità del bilanciamento dipendono dalla giustificazione dei suoi molteplici passi.
Consideriamo l'obbligo di mettere avvertenze sanitarie sui prodotti del tabacco. I produttori di tabacco in Germania sostenevano che interferiva con la libertà di esercitare la propria professione. La Corte l'ha considerata un'interferenza relativamente “leggera” con questo diritto. In particolare, la Corte ha notato che era più leggera di altre possibili misure legali: un divieto totale dei prodotti del tabacco avrebbe contato come un'interferenza “grave”, e le restrizioni imposte ai venditori di tabacco come un'interferenza “moderata”. La stessa scala era applicabile alle ragioni concorrenti. I rischi per la salute derivanti dal fumo sono elevati, quindi l'imposizione di avvertenze sanitarie promuove la protezione della salute e alti benefici attesi, ha dichiarato la Corte.

Se analizziamo i passi argomentativi della decisione possiamo capire se sono giustificati. È vero che l'obbligo interferisce con la libertà di professione. E secondo l'evidenza scientifica è vero che i rischi associati al fumo sono alti. Ma è anche vero che le avvertenze sanitarie sono efficaci per dissuadere dal fumare? Per rispondere a questo bisognerebbe avere un resoconto preciso delle conseguenze reali e attese del dovere. Se ci si limita a specularci sopra, non si può assolvere il relativo impegno argomentativo. Contrariamente a quanto sostenuto in letteratura, prevedere le conseguenze della decisione è il vero punto cruciale del bilanciamento.
Per concludere, la metafora del bilanciamento rischia di confondere se suggerisce che i diritti e i principi possono essere esattamente misurati su una scala. Non è così. Ma possiamo costruire e valutare argomenti informati e ragionevoli su di essi.