La crisi, un laboratorio per sperimentare nuove regole

DAL DIRITTO COSTITUZIONALE A QUELLO FALLIMENTARE, DAI CONTRATTI ALLA GESTIONE DELLE ASSEMBLE SOCIETARIE FINO ALLE REGOLE PER PRESERVARE L'OCCUPAZIONE: SONO MOLTE LE AZIONI MESSE IN CAMPO CHE HANNO INCISO SU DIVERSI AMBITI DEL DIRITTO. LA DOMANDA ORA E': COSA RESTERA' DI QUANTO REALIZZATO PER GARANTIRE L'EQUILIBRIO TRA PRIVACY E TUTELA DELLA SALUTE, IMPLEMENTARE LO SMART WORKING E GARANTIRE LA GOVERNANCE AZIENDALE ATTRAVERSO LE NUOVE TECNOLOGIE?

di Cesare Cavallini, Maurizio Del Conte, Francesco Mucciarelli, Oreste Pollicino, Pietro Sirena, Marco Ventoruzzo, Dipartimento di Studi giuridici, Universita' Bocconi

La pandemia COVID-19 ha sollevato questioni giuridiche di grande importanza in quasi tutti i campi del diritto. Gli Stati sono emersi come primi soccorritori in un periodo di caos e di paura: la loro vicinanza alle esigenze specifiche locali, la capacità di adottare misure il più possibile adattate alle diverse situazioni e di farle rispettare, li ha inevitabilmente resi un attore chiave nella reazione a una situazione senza precedenti. Le organizzazioni internazionali, compresa l'UE, sono state in qualche modo più lente ad agire anche alla luce di inevitabili problemi di coordinamento, ma anche a causa di interessi nazionali parzialmente conflittuali. L'UE, tuttavia, alla fine è intervenuta: pur non essendo ancora certa dell'efficacia del suo intervento, la cooperazione e la solidarietà sono oggi più importanti che mai. Non è ancora chiaro se emergerà rafforzata o indebolita dalla crisi, ma sicuramente gli ultimi mesi si riveleranno uno spartiacque per il futuro politico, sociale, economico e giuridico del continente.

In questo articolo offriamo una breve panoramica dei principali temi e provvedimenti adottati in Italia, spesso in fretta e furia, in alcuni settori chiave: diritto pubblico, diritto privato, diritto commerciale (compresa l'insolvenza), diritto del lavoro e diritto penale. Inutile dire che questa istantanea è parziale e limitata, ma illustra la complessità della situazione e le possibili tendenze che potrebbero sopravvivere all'emergenza sanitaria.

Gli effetti su stato di diritto e democrazia rappresentativa

Dal punto di vista del diritto costituzionale, l'emergenza ha inciso profondamente sulle garanzie costituzionali consolidate. L'adozione di ordini amministrativi per limitare le libertà fondamentali, in particolare (ma non solo) la libertà di circolazione, ha messo in discussione i principi dello stato di diritto e della democrazia rappresentativa, a causa dell'emarginazione del Parlamento in tempi di emergenza. Allo stesso modo, la situazione ha messo in discussione il funzionamento degli organi costituzionali chiamati a svolgere le loro funzioni pubbliche a distanza, come nel caso della magistratura. Inoltre, la stagione pandemica ha influito sul processo di bilanciamento dei diritti fondamentali in conflitto, come, per esempio, in relazione alle tensioni costituzionali tra privacy e salute pubblica. Il dibattito si è finora concentrato sulla proporzionalità delle restrizioni alla privacy, mentre è stata trascurata l'importanza di conciliare i diritti costituzionali e la necessità delle restrizioni in questione. Un chiaro esempio di tale sottovalutazione sta emergendo nel contesto del dibattito sulla ricerca di contatti. Se non possiamo essere ragionevolmente certi che il modello di ricerca digitale, che è conforme al diritto costituzionale europeo, sarà efficace e, quindi, necessario, allora anche le restrizioni minime alla privacy diventano problematiche. Altrimenti, l'alternativa è passare dal modello europeo di notifica dell'esposizione a un sistema asiatico basato sulla sorveglianza digitale, tradendo così impietosamente lo spirito del costituzionalismo europeo.

Cosa rischiano i contratti

Sono emersi problemi importanti nel diritto contrattuale, alla luce della difficoltà o dell'impossibilità di esecuzione. In linea di principio, la continuità dei rapporti contrattuali deve essere preservata e, per quanto possibile, le parti contraenti devono avere il diritto di rendere la loro prestazione anche a distanza. In caso di impossibilità di esecuzione (o di forza maggiore), o di eccessiva onerosità, ciascuna parte può risolvere il contratto o, se del caso, ridurre la controprestazione dovuta. L'impossibilità può anche richiedere una rinegoziazione in buona fede dei termini contrattuali. Distinguere chiaramente quando la prestazione è impossibile, irragionevolmente onerosa o è stata frustrata è comunque difficile, anche considerando che i tribunali hanno sospeso la loro attività a causa delle regole di distanziamento sociale. Inoltre, lo scoppio della COVID-19 ha spinto molti legislatori a prevedere una moratoria su alcuni pagamenti (in particolare su tasse, affitti e prestiti).

Le tre risposte del diritto societario

Nell'ambito del diritto societario e dei mercati finanziari, il legislatore italiano, analogamente ad altri policy maker europei, ha adottato misure che possono essere raggruppate in tre dimensioni: (a) facilitare il governo societario nonostante le distanze sociali; (b) limitare le conseguenze di una crisi di liquidità e di utili che si spera temporanea; (c) contenere le possibili speculazioni sui mercati finanziari. Nel primo gruppo abbiamo assistito a una grande liberalizzazione delle assemblee degli azionisti che si sono tenute on line, optando per l'esclusione delle regole che richiedono la presenza fisica e adottando nuove tecniche per identificare gli azionisti aventi diritto a partecipare, cosa che ha in parte limitato la voce degli azionisti o, meglio, i modi più tradizionali di utilizzarla, ma che ha anche portato una maggiore efficienza nello svolgimento dell'assemblea generale annuale. Per contrastare una valanga di liquidazioni volontarie e involontarie, in alcune giurisdizioni è stata consentita una sorta di presunzione di continuità aziendale, al fine di evitare perdite contabili; più comunemente, sono state sospese le norme che impongono di ricapitalizzare o liquidare un'azienda in esercizio in caso di perdite rilevanti. Infine, alcune autorità di vigilanza hanno temporaneamente vietato le vendite a breve termine (o imposto comunicazioni più rigorose) per scoraggiare le vendite massicce che potrebbero far scendere i prezzi dei titoli quotati, e i poteri dello Stato di bloccare soprattutto le acquisizioni di controllo estere sono stati resi più graffianti. Alcune di queste misure sono criticate perché sembrano "nascondere il termometro" piuttosto che curare la malattia sottostante, con la conseguenza che, una volta revocate, potrebbero causare una crisi ritardata ma non meno grave e potrebbero ostacolare il mercato comune. D'altra parte, le norme eccezionali rappresentano anche un esperimento giuridico unico nel suo genere, la cui eredità potrebbe sopravvivere alla pandemia, per esempio per quanto riguarda le riunioni virtuali o rispetto ad un regime più flessibile di capitale minimo legale.

Fallire durante la pandemia

Questioni e misure specifiche riguardano il diritto fallimentare. A fronte di un forte aumento del numero di insolvenze delle imprese in attività, il Governo ha rinviato l'entrata in vigore del nuovo Codice della Crisi, uno statuto che modificherà profondamente il quadro giuridico esistente, dall'agosto 2020 al settembre 2021. L'idea è che non sarebbe saggio applicare nuove e non sperimentate regole alla situazione contingente. Inoltre, la già citata sospensione dell'attività giudiziaria rende impossibile l'attivazione dei tipici rimedi disponibili nei confronti dell'insolvenza. La preoccupazione è che, una volta che le porte dei tribunali si riapriranno, una valanga di controversie li travolgerà.

Il diritto fallimentare solleva anche questioni delicate di diritto penale. I provvedimenti statutari recentemente introdotti hanno portato a significative modifiche - straordinarie e temporanee - del Codice Civile e delle disposizioni della Legge Fallimentare che regolano gli accordi con i creditori che hanno un impatto sui reati societari e sui reati fallimentari. In particolare, quando vengono concessi fondi pubblici alle imprese si pongono due questioni principali: da un lato, è necessario criminalizzare l'appropriazione indebita e la deviazione dalle finalità di recupero; dall'altro, in caso di fallimento successivo, le potenziali ramificazioni penali potrebbero coinvolgere anche i banchieri come complici.

La cura allo shock occupazionale

Per evitare uno shock occupazionale, il governo è intervenuto su tre assi principali: divieto di licenziamento, estensione generale del fondo di sussidio salariale e smart working. Il divieto di procedere a qualsiasi licenziamento non legato alla condotta non sarebbe stato sostenibile per le aziende, già indebolito dalla chiusura forzata e dalla mancanza di reddito, se non fosse stato accompagnato dall'intervento della cassa integrazione salariale che ha l'effetto di sostituire i salari pagati dal datore di lavoro con un'indennità versata dallo Stato, mantenendo intatti i contratti di lavoro. Nel solo mese di aprile il numero totale di ore pagate dalla cassa integrazione salariale è aumentato di quasi il 3000% rispetto allo stesso mese dell'anno precedente. Inoltre, alle aziende è stato permesso di richiedere ai dipendenti di lavorare da casa. Questa forma di organizzazione del lavoro ha permesso di salvare la maggior parte delle attività che non richiedevano la presenza fisica sul posto di lavoro, facendo passare i lavoratori a domicilio da meno di 600.000 pre-COVID-19 a circa 8 milioni durante il lockdown.

Come dimostra questo breve e incompleto elenco, i problemi e le risposte sono numerosi e diversificati. La crisi rappresenta però anche un laboratorio unico per sperimentare nuove regole che in circostanze normali avrebbero potuto richiedere anni per essere messe in atto. Sarà interessante vedere cosa rimarrà dopo che l'emergenza si sarà attenuata, per esempio per quanto riguarda l'equilibrio tra privacy e tutela della salute, lo smart working e la governance aziendale attraverso le nuove tecnologie.