Con l'algoritmo le piattaforme pesano quanto lo Stato

IL DIRITTO PUBBLICO SI INTERROGA SU COME ARGINARE I GRANDI POTERI DIGITALI CON GLI STRUMENTI CHE SI SONO DIMOSTRATI EFFICACI NELLA DIFESA DEI DIRITTI DELLE PERSONE RISPETTO AI GOVERNI

di Oreste Pollicino, ordinario presso il Dipartimento di studi giuridici

Quali le nuove sfide del costituzionalismo quando il campo di gioco rilevante si trasferisce dal mondo degli atomi a quello dei bit?
Per rispondere a questa domanda bisogna ritornare alla missione originaria del diritto costituzionale, quella di porre degli argini e dei limiti al potere, in modo che il rapporto tra autorità e libertà, nella sua dimensione verticale, non risulti sbilanciato a favore della prima ed a discapito della seconda.
Ora, tradizionalmente, il potere nei confronti del quale si è dovuto misurare il diritto costituzionale, è stato quello pubblico, tanto è vero che limiting government è da sempre uno degli ingredienti necessari del DNA del costituzionalismo liberale.
L’avvento della tecnologia digitale, ed in particolare di quella algoritmica, ha necessitato un riassestamento da una parte dei fini del diritto pubblico e, dall’altra parte, la ricerca di nuovi strumenti per realizzare fini parzialmente diversi da quelli originari.
Ebbene, la tecnologia algoritmica con i suoi meccanismi spesso opachi di automazione e spersonalizzazione delle decisioni relative a visualizzazione, condivisione e a volte manipolazione delle informazioni sensibili e dei dati personali degli utenti, ha creato uno spostamento dell’asse rilevante di indagine sulle implicazioni “pubblicistiche” dell’evoluzione tecnologica che sembra sfuggita ai più.
Non si tratta più soltanto infatti di rimodulare l’esercizio dell’iniziativa economica delle grandi piattaforme digitali, e quindi di applicare lo strumentario giuridico caratterizzante i campi della regolazione e della concorrenza, ma di concentrarsi, proprio grazie all’ulteriore empowerment di cui hanno beneficiato tali piattaforme grazie all’utilizzo della tecnologia algoritmica, sul nuovo ruolo che sembrano assumere quest’ultime, vale a dire quello di veri e propri poteri privati, spesso in competizione con quelli statali.
Il che, da una parte, mette in discussione una premessa fondamentale del diritto costituzionale, quella per cui l’unico potere legittimo è quello pubblico. Dall’altra parte, fa emergere l’urgenza di una riflessione circa la necessità di ripensare “i confini” del diritto costituzionale. Se prima altre discipline, in particolare regolazione e concorrenza, erano sufficienti per fronteggiare i rischi di dominanza economica e di abuso dello stessa da parte delle grandi piattaforme digitali, la trasformazione di cui si parlava prima dalla dimensione legata all’iniziativa economica a quella di potere privato da parte delle stesse piattaforme rappresenta una nuova chiamata alle armi per il diritto costituzionale. Se, come si è detto sin dall’inizio, missione originaria di quest’ultimo è la limitazione del potere, la trasformazione, prima evocata, implica un ampliamento dei confini e del margine di azione del diritto costituzionale: limitare la tendenza espansiva dei nuovi poteri privati in modo che quest’ultimi non impattino in modo negativo sulle libertà e diritti fondamentali degli individui.

Se i destinatari ed i (con)fini del diritto costituzionale necessitano di un ripensamento nella società algoritmica, la domanda successiva nasce spontanea: di quale strumentario deve dotarsi il diritto pubblico per poter affrontare con successo questa sfida trasformativa?
La bella notizia è che gli strumenti sono già tutti a disposizione di legislatori e Corti in Europa. Non si ha bisogno nuove carte dei diritti, perché l’inflazione (di carte e di corti) anche in diritto costituzionale può produrre effetti negativi, che rischiano di sostanziarsi in un abbassamento, e non un innalzamento, della tutela dei diritti in gioco.
Non c’è bisogno di pensare a nuovi diritti, basta che le Corti in Europa trovino il coraggio di applicare i diritti già previsti dalle carte costituzionali e da quelle europee - a cominciare da protezione dati, privacy, libertà di espressione, accesso e trasparenza - in modo orizzontale, nelle relazioni tra privati in cui da una parte vi è la piattaforma che incarna il nuovo potere tecnologico e, dall’altra parte, l’utente, la cui dignità è il vero valore costituzionale da preservare. Ecco che la classica relazione verticale libertà versus autorità trova una nuova dimensione geometrica, quella orizzontale, non meno delicata e rilevante della prima nell’era dell’algoritmo.